Kapitalanlagerecht Rechtsbeiträge

Geschlossene Immobilienfonds

von Rechtsanwältin Gabriela Althoff

 Grundlagen für die Gestaltung eines Geschlossenen Immobilienfonds ( eine Einführung )Für Geschlossene Immobilienfonds gibt es keine speziellen Rechtsvorschriften, die rechtliche Gestaltung ist frei.

A. Der Gesellschaftsvertrag

Grundlage eines Geschlossenen Immobilienfonds ist der Gesellschaftsvertrag.

Im Gesellschaftsvertrag werden die Beziehungen der Gesellschafter untereinander, sowie der Gesellschafter im Rechtsverkehr mit Dritten geregelt.

Der Gesellschaftsvertrag enthält z.B. Angaben über

• Rechtsform , Gesellschaftszweck, Sitz , Geschäftsjahr 
• Gründungsgesellschafter, Höhe des Kapitals, Kapitalerhöhung
• Gesellschafterkonten
• Geschäftsführung und Vertretung
• Investitions - und Finanzierungsplan
• Mittelverwendungskontrolle
• Rechte der Gesellschafterversammlung
• Beirat
• Vergütungen ( Geschäftsführer, Beirat und ggfls. der Komplementäre )
• Bestimmungen zur Aufstellung des Jahresabschlusses, Ergebnisverteilung, Angabe der Sonderwerbungskosten
• Kontrollrechte, Informationspflichten
• Dauer und Kündigung der Gesellschaft
• Liquidation
• Abfindungsanspruch der Gesellschafter
• Kostenverteilung
• Schlußbestimmungen

B. geschlossene Fonds

(Gesellschaft nach BGB oder HGB)

Geschlossene Immobilienfonds sind keine juristischen Personen, ihre rechtliche Gestaltung ergibt sich aus den Vorschriften des BGB und HGB über Personengesellschaften.

Im wesentlichen sind die Vorschriften der §§ 705 ff BGB und §§ 105 ff HGB für die Gesellschaften bürgerlichen Rechts und für die Kommanditgesellschaft zu beachten.

Bei der GbR und der KG sind die Mitgesellschafter gemeinschaftlich Miteigentümer des Vermögens der Gesellschaft. Die Gesellschafter sind unmittelbar Miteigentümer der Immobilie. Steuerrechtlich sind sie Teileigentümer. Das steuerliche Ergebnis wird den Gesellschaftern unmittelbar zugerechnet.

Zweck der Gesellschaft ( Geschlossener Immobilienfonds ) ist der Erwerb , die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien unter Erzielung von Mietüberschüssen der Immobilien.

Die Immobilie kann ein von dem Geschlossenen Immobilienfonds neu errichtetes Gebäude oder zu sanierendes Gebäude sein , aber auch schon ein fertiggestelltes Objekt. Die Anlage richtet sich nach den Grundlagen und Zielen des Geschlossenen Immobilienfonds und kann in Gewerbe - oder Wohnbauten , sowie Spezialimmobilien ( Freizeiteinrichtungen , Seniorenimmobilien etc ) im In - und Ausland erfolgen.

Eigentümer des bebauten Grundstücks ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder Kommanditgesellschaft , wobei im Grundbuch alle Gesellschafter der GbR mit dem Zusatz Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, oder die Kommanditgesellschaft unter ihrer Firma.

Bei Geschlossenen Immobilienfonds sind jedoch Treuhandverhältnisse unentbehrlich. Ohne Treuhänder müßten z. B. bei einem KG - Fonds eine Vielzahl der Gesellschafter ins Handelsregister oder beim GbR - Fonds in das Grundbuch eingetragen werden.

C. GbR oder KG Fonds

Ein Vorteil der GbR ist , dass sie relativ leicht zu gründen ist. Eine Anmeldung zum Handelsregister ist nicht notwendig ( anders KG ). Ferner unterliegt die GbR nicht den gesetzlichen Vorschriften zur Rechnungslegung.

Die KG ist buchführungs - und bilanzierungspflichtig. Durch die Bilanzierungspflicht bei der KG ist ein erhöhter Kostenaufwand notwendig. Andererseits ist durch die Rechnungslegungspflicht sichergestellt, dass der Anleger über die Geschäfte der KG informiert ist.

Die Gesellschafter einer GbR haften grundsätzlich unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen und gesamtschuldnerisch. Für vertragliche Verbindlichkeiten (Grundstückskaufvertrag , Bauvertrag) läßt sich eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen oder auf den Anteil eines Gesellschafters am Gesamthandsvermögen herbeiführen. Die Haftungsbeschränkung für gesetzliche Schuldverhältnisse ( Umsatzsteuerschulden , Altlasten etc ) ist umstritten. Für den Bereich der gesetzlichen Steuerschulden hat der BFH entschieden , dass die Gesellschafter auch persönlich haften. Für den Gesellschafter einer GbR besteht somit immer ein gewisses Haftungsrisiko.

Für die Kommanditisten ist nach Eintragung der KG im Handelsregister eine volle Haftungsbeschränkung möglich.

In der Regel werden die seit der Einführung des § 2 b EStG ( Einschränkung der Verrechnung der negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aufgrund von Beteiligungen an Gesellschaften ,Gemeinschaften oder ähnlichen Modellen bei denen die Erzielung eines steuerlichen Vorteils im Vordergrund steht , mit positiven Einkünften aus anderen Einkommensarten) überwiegend anlageorientierte Fonds in der Rechtsform einer KG oder GmbH & Co KG konzipiert.

Ziel der anlageorientierten Fonds ist eine hohe Ausschüttung unter Inanspruchnahme von Steuervorteilen zu erlangen. Die Initiatoren anlageorientierter Fonds legen erheblichen Wert auf die langfristige Kapitalanlage und darauf , dass langfristige Erträge sowie auch ein Wertzuwachs erzeugt wird.

Bei den bis 1999 aufgelegten steuerorientierten Fonds wird eine hohe Verlustzuweisung mit niedrigem Eigenkapitaleinsatz erreicht. Sie werden häufig in der Form eines GbR - Fonds konzipiert , da bei der GbR Verlustzuweisungen von über 100% möglich sind.

D. Vertrieb /Prospekt

Üblicherweise wird der Geschlossene Immobilienfonds mit dem Erwerb der Immobilie gegründet.

Der Eintritt der Anleger erfolgt im Rahmen einer Kapitalerhöhung durch Plazierung des Eigenkapitals bis zur Vollzeichnung und Schließung des Fonds. Das Eigenkapital wird über Prospekte unter Einschaltung eines Vertriebes eingeworben.

Generell besteht in Deutschland keine Prospektpflicht für den Vertrieb von steuerbegünstigten Kapitalanlagen , jedoch haben sich Prospekte inzwischen etabliert.
Dies ist u.a. auch auf die Rechtsprechung zu § 264 a StGB( Kapitalanlagebetrug ) zurückzuführen.

Das Institut für Wirtschaft hat bereits 1987 die "Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Prospektprüfungen " in einer Stellungnahme ( WFA 1 /87) entwickelt. In den Grundsätzen wird festgehalten welche Angaben Prospekte enthalten müssen.

Im einzelnen (Überblick) sind folg. Angaben in den Prospekten aufzunehmen:

• Angaben über den Herausgeber des Prospekts
• Beschreibung der Kapitalanlage
• Angaben zur wirtschaftlichen Beurteilung der Kapitalanlage ( Investitionsvolumen; auch sonstige Kosten sog. " weiche Kosten ")
• Finanzierung der Investition
• Wirtschaftliche Angaben ( Prognoserechnung )
• Steuerliche Angaben
• Rückabwicklung
• Folgen der Beendigung der Kapitalanlage
• Rechtliche Verhältnisse ( Verträge sollten beschrieben werden = wesentlicher Inhalt )
• Angaben über die wesentlichen Vertragspartner
• Personelle / und kapitalmäßige Verflechtungen
• Sonstige Vereinbarungen
• Chancen und Risiken der Kapitalanlage

Insgesamt stellt der Prospekt eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Erwerber eines Anteils am Fonds dar , so dass dieser schon aus Haftungsgründen mit größter Sorgfalt - unter Beachtung des Grundsatzes der Vollständigkeit und Richtigkeit- erarbeitet werden sollte.

Neben dem durch das Eigenkapital der Anleger gewonnenen Kapital der Gesellschaft finanziert sich der Fonds durch die Inanspruchnahme von Krediten. Die Absicherung der Finanzierung ( Fremdfinanzierung ) erfolgt durch die Eintragung von Grundschulden in das Grundbuch.

E. steuerliche Grundlagen .- Beurteilung der Einkünfte -

Das steuerliche Ergebnis eines Immobilienfonds wird durch die Ermittlung der Einnahmen über die Werbungskosten errechnet.

Die Einkünfte im Rahmen der für den geschlossenen Immobilienfonds angestrebten vermögensverwaltenden Tätigkeit ( siehe Gesellschaftszweck ) werden als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung iSd. § 21 EStG qualifiziert.

Der Kapitalanleger nimmt an dem Ergebnis der Gesellschaft entsprechend der gesellschaftsvertraglichen Regelungen über seine Gewinn - bzw. Verlustquote teil. Steuerlich wird ihm im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung ( § 179 AO) des Geschlossenen Immobilienfonds direkt das steuerliche Ergebnis für seine private Einkommenssteuererklärung zugerechnet.

Da viele Fonds eine Liquiditätsrücklage bilden, sind die daraus erzielten Zinsen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu qualifizieren.

Auf die steuerliche Konzeption des Geschlossenen Fonds kann im Rahmen dieser Einführung nicht eingegangen werden. Die steuerliche Konzeption eines Fonds erfordert aufgrund der ständigen Änderungen in der Rechtsprechung und der zunehmenden Komplexität des Steuerrechts eine besondere Bearbeitung des Konzepts unter Bezugnahme einer konkreten Fallgestaltung.

F. Besonderheiten beim Erwerb von Immobilien im Ausland

Zunehmend investieren deutsche Investoren Mittel in ausländische Immobilien . Geschlossene Immobilienfonds werden insbesondere für Immobilienobjekte im EURO Raum und den USA aufgelegt.

Häufig lassen sich im Ausland höhere Renditen als im Inland erzielen . Zusätzlich können vorhandene steuerliche Vorteile genutzt werden. So können in Deutschland steuerpflichtige Privatpersonen die niedrigen Steuersätze und die Freibeträge im Ausland nutzen.

Die Doppelbesteuerungsabkommen sehen das Belegenheitsprinzip vor , so dass somit das bestehende Steuergefälle genutzt werden kann.

Demnach gilt folg.:

Hält eine in Deutschland ansässige natürliche Person oder Personengesellschaft eine im Ausland belegene Immobilie, bezieht sie aus ihr abkommensrechtlich - Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen für die regelmäßig das Belegenheitsprinzip gilt.
D.h. die Erträge aus der ausländischen Immobilie sind uneingeschränkt im Belegenheitsstaat zu versteuern. Somit können Freibeträge und ggfls. die niedrigeren steuerlichen Belastungen im Ausland genutzt werden.

Der Wohnsitzstaat ( insb. Deutschland ) behält sich das Recht vor, diese von der Besteuerung ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung des Steuersatzes zu berücksichtigen.

Dieser Progressionsvorbehalt bewirkt , dass z.B. in Deutschland die deutschen und ausländischen Einkünfte summiert werden und gemäß der Steuertabelle der sich dann ergebende Durchschnittssteuersatz ermittelt wird . Dieser wird auf das steuerpflichtige inländische Einkommen angewendet.

Dem zur Folge hat diese Regelung nur Auswirkungen auf Personen deren Einkünfte unter dem Höchststeuersatz liegen.

Insgesamt wirkt sich der Progressionsvorbehalt nur auf positive ausländische Einkünfte aus. Negative Einkünfte können sich nicht steuersatzmindernd auswirken . ( BFH , BStBl. 1991 II S. 136 )

Zielgruppe für den Initiator von geschlossenen Immobilienfonds mit Auslandsimmobilien sollten vermögende Privatkunden sein.

Wichtiger Hinweis:

Es wird darauf hingewiesen , dass im Rahmen dieser Einführung nicht vollständig auf die konzeptionellen Anforderungen - rechtliche und steuerliche Gestaltung , sowie Gestaltung des Emissionsprospektes - eingegangen werden kann.

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